| 關(guān)鍵詞: 互聯(lián)網(wǎng)金融；股權(quán)眾籌；擅自發(fā)行股票罪；非法吸收公眾存款罪；刑法規(guī)制 內(nèi)容提要: 互聯(lián)網(wǎng)金融股權(quán)眾籌的天然網(wǎng)絡(luò)屬性及定位決定了其在現(xiàn)行法律框架下很容易觸碰擅自發(fā)行股票罪等犯罪的“高壓線”。相關(guān)制約性制度的闕如，也使得股權(quán)眾籌行為容易異化為集資詐騙、非法吸收公眾存款、洗錢等犯罪�；ヂ�(lián)網(wǎng)金融股權(quán)眾籌作為一種新型的融資方式積極意義眾多、創(chuàng)新價(jià)值巨大，法律尤其是刑法的過度介入勢必會(huì)阻滯甚至扼殺該種金融創(chuàng)新方式。我們一方面應(yīng)健全相關(guān)行政法律法規(guī)，對股權(quán)眾籌的融資主體資格、投資主體條件、平臺義務(wù)等作出細(xì)致的規(guī)定，從而將其納入規(guī)范化治理的軌道；另一方面應(yīng)當(dāng)審慎適用擅自發(fā)行股票罪、非法吸收公眾存款罪等罪名，構(gòu)建一個(gè)能夠適當(dāng)限制將股權(quán)眾籌行為輕易入罪的“緩沖帶”。當(dāng)然，對于借股權(quán)眾籌之名行集資詐騙、非法吸收公眾存款、洗錢犯罪之實(shí)，以及在開展股權(quán)眾籌活動(dòng)的過程中又實(shí)施其他違法犯罪行為的，應(yīng)堅(jiān)決予以打擊。 1．行政法律法規(guī)的修正 刑法在處理法定犯時(shí)必須嚴(yán)格依照作為前置性規(guī)范的行政法律法規(guī)的規(guī)定，某一行為只有當(dāng)其完全突破行政法律法規(guī)的規(guī)定并達(dá)到嚴(yán)重程度時(shí)，才有動(dòng)用刑法的必要。就目前而言，我國尚無專門針對股權(quán)眾籌的具體行政規(guī)范。我國證券業(yè)協(xié)會(huì)雖于2014年12月18日發(fā)布了《私募股權(quán)眾籌融資管理辦法（試行）（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》），但《征求意見稿》中的“私募股權(quán)眾籌”與《指導(dǎo)意見》中的“股權(quán)眾籌”并非同一概念，前者是指“融資者通過股權(quán)眾籌融資互聯(lián)網(wǎng)平臺以非公開發(fā)行方式進(jìn)行的股權(quán)融資活動(dòng)”，后者是指“通過互聯(lián)網(wǎng)形式進(jìn)行公開小額股權(quán)融資的活動(dòng)”�！墩髑笠庖姼濉分械�“私募股權(quán)眾籌”屬于非公開發(fā)行的性質(zhì)，實(shí)際上是私募股權(quán)眾籌的互聯(lián)網(wǎng)化，而并非筆者在本文中所討論的互聯(lián)網(wǎng)金融股權(quán)眾籌。為了將這兩個(gè)概念區(qū)別開來，我國證券業(yè)協(xié)會(huì)又于2015年8月11日再次發(fā)布《關(guān)于調(diào)整（場外證券業(yè)務(wù)備案管理辦法）個(gè)別條款的通知》，將“私募股權(quán)眾籌”的表述重新修改為“互聯(lián)網(wǎng)非公開股權(quán)融資”。據(jù)悉，我國公開股權(quán)眾籌的相關(guān)監(jiān)管細(xì)則正處在緊鑼密鼓的調(diào)研與制定之中，甚至擬對股權(quán)眾籌之公開發(fā)行股份作出一定程度的豁免。有學(xué)者主張參照外國公司法的經(jīng)驗(yàn)，“修訂完善《證券法》，在我國《證券法》中添加’小規(guī)模發(fā)行制度‘作為一般發(fā)行的例外，從而豁免證監(jiān)會(huì)對股權(quán)眾籌的各項(xiàng)審批”。[9]在新規(guī)未出臺之前，我們應(yīng)充分認(rèn)識到《指導(dǎo)意見》其實(shí)已經(jīng)為有關(guān)股權(quán)眾籌的行政法律法規(guī)的完善指明了方向。筆者認(rèn)為，對有關(guān)股權(quán)眾籌的行政法律法規(guī)的修正可以從以下3個(gè)方面展開。 首先，應(yīng)明確股權(quán)眾籌融資者的資格與義務(wù)。這可以從以下3個(gè)方面入手：（1）應(yīng)對單一股權(quán)眾籌融資者的融資總額作出限定。股權(quán)眾籌的主要功能在于為小微企業(yè)和初創(chuàng)企業(yè)提供融資渠道，這就決定股權(quán)眾籌基本上僅適用于小微企業(yè)。對此，《指導(dǎo)意見》明確規(guī)定：“股權(quán)眾籌融資方應(yīng)為小微企業(yè)，應(yīng)通過股權(quán)眾籌融資中介機(jī)構(gòu)向投資人如實(shí)披露企業(yè)的商業(yè)模式、經(jīng)營管理、財(cái)務(wù)、資金使用等關(guān)鍵信息，不得誤導(dǎo)或欺詐投資者”。由此規(guī)定我們不難發(fā)現(xiàn)，該意見實(shí)際上是將股權(quán)眾籌的融資者限定為小微企業(yè)�！吨腥A人民共和國企業(yè)所得稅法實(shí)施條例》第92條對小微企業(yè)的含義作了界定，對于不符合該條例規(guī)定條件的企業(yè)，不得通過互聯(lián)網(wǎng)開展股權(quán)眾籌活動(dòng)。因此，股權(quán)眾籌平臺均負(fù)有審核與把關(guān)的義務(wù)。對于違反融資總額規(guī)定的融資者，可適用1997年《刑法》第179條的規(guī)定以擅自發(fā)行股票罪追究其刑事責(zé)任。（2）開展股權(quán)眾籌活動(dòng)的小微企業(yè)應(yīng)向投資者如實(shí)披露信息。在證券市場中，保護(hù)投資者實(shí)際上是保護(hù)其知情權(quán)，而“公開”作為保護(hù)投資者的手段，是證券法的核心和靈魂。[10]在股權(quán)眾籌領(lǐng)域，由于既沒有傳統(tǒng)證券交易市場的嚴(yán)格強(qiáng)制信息披露制度，也沒有傳統(tǒng)證券發(fā)行時(shí)那些具有良好信譽(yù)的中介機(jī)構(gòu)提供服務(wù)，因此出現(xiàn)信息不對稱的情況難以避免。投資者面臨的信息不對稱、合同欺詐等風(fēng)險(xiǎn)，也皆因相關(guān)的交易信息未能被真實(shí)、準(zhǔn)確、完整地公開所致。筆者認(rèn)為，要保護(hù)投資者的利益，就必須建立強(qiáng)制性的信息披露制度，并且這一制度在股權(quán)眾籌的法律規(guī)制中應(yīng)當(dāng)居于核心地位。信息披露的主體包括融資者和眾籌平臺，其中，融資者的信息披露是關(guān)鍵。[11]對于違反此項(xiàng)義務(wù)的融資者，可以適用1997年《刑法》第16l條的規(guī)定以違規(guī)披露、不披露重要信息罪追究其刑事責(zé)任。（3）股權(quán)眾籌活動(dòng)必須在股權(quán)眾籌平臺上進(jìn)行。如果股權(quán)眾籌融資者繞過股權(quán)眾籌平臺，而是通過自建平臺、自建網(wǎng)頁的方式在互聯(lián)網(wǎng)上自行開展股權(quán)眾籌活動(dòng)，那么應(yīng)視為未經(jīng)批準(zhǔn)擅自發(fā)行，情節(jié)嚴(yán)重的，可以擅自發(fā)行股票罪追究其刑事責(zé)任。 其次，應(yīng)明確股權(quán)眾籌平臺的資格與義務(wù)。這可以從以下3個(gè)方面入手：（1）股權(quán)眾籌平臺必須是經(jīng)過合法備案的企業(yè)并受證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和證券業(yè)自律組織監(jiān)管。股權(quán)眾籌平臺的具體備案條件可參照2015年9月1日實(shí)施的《場外證券業(yè)務(wù)備案管理辦法》的規(guī)定，備案企業(yè)應(yīng)具備健全的公司治理制度、相應(yīng)的資本實(shí)力、專業(yè)人員和技術(shù)系統(tǒng)、一定的風(fēng)險(xiǎn)控制機(jī)制以及完善的投資者教育和投資者權(quán)益保護(hù)措施等。此外，為實(shí)現(xiàn)對股權(quán)眾籌平臺的有效監(jiān)管，股權(quán)眾籌平臺除受證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)監(jiān)管外，還應(yīng)當(dāng)要求其成為證券業(yè)協(xié)會(huì)的會(huì)員，受行業(yè)協(xié)會(huì)的自律監(jiān)管。（2）應(yīng)當(dāng)明確股權(quán)眾籌平臺的4項(xiàng)義務(wù)。詳言之：1）項(xiàng)目審核義務(wù)。對于不符合法律法規(guī)、真實(shí)情況與描述不符的項(xiàng)目，或者系不符合小微企業(yè)主體條件的項(xiàng)，目發(fā)起人，平臺不得準(zhǔn)許其上線，而對于明顯不具備市場前景的劣質(zhì)項(xiàng)目，平臺亦應(yīng)把好關(guān)。國內(nèi)有不少股權(quán)眾籌平臺已將此付諸實(shí)踐，如“人人投”總部會(huì)對項(xiàng)目進(jìn)行？層審核，“大家投”的項(xiàng)目審核通過率僅為10％。2）信息披露督導(dǎo)義務(wù)。應(yīng)督導(dǎo)信息披露義務(wù)人及時(shí)、充分、準(zhǔn)確地披露相關(guān)信息與風(fēng)險(xiǎn)、及時(shí)向投資者公示企業(yè)經(jīng)營管理、財(cái)務(wù)、資金使用等關(guān)鍵信息，對于不履行信息披露義務(wù)的項(xiàng)目發(fā)起人應(yīng)公示通報(bào)并中止對其所作出的階段性放款。3）投資者資格審查義務(wù)。應(yīng)分檔確立不同投資額度的投資者，分別審查其投資資格。4）信息保密義務(wù)。對于投資者名錄及投資者身份、資產(chǎn)等信息，股權(quán)眾籌平臺負(fù)有保密義務(wù)。（3）應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對股權(quán)眾籌平臺資金流的管理，避免形成“資金池”。股權(quán)眾籌融資活動(dòng)并非一蹴而就，而往往需要經(jīng)歷一段時(shí)間才能完成。在開展眾籌活動(dòng)過程中，通常是先由投資者將資金注入眾籌平臺所設(shè)賬戶，待資金達(dá)到計(jì)劃融資數(shù)額且融資成功后，再由平臺把資金統(tǒng)一劃付給融資者。有的平臺甚至在融資成功時(shí)僅先行劃付一半融資作為啟動(dòng)資金給融資者，待項(xiàng)目實(shí)施過半時(shí)再劃付另一半資金。在此過程中，平臺往往會(huì)形成“資金池”。在缺乏有效防止平臺擅自轉(zhuǎn)移或使用“資金池”中資金的機(jī)制的情況下，往往容易引發(fā)構(gòu)成挪用資金罪或職務(wù)侵占罪的刑事風(fēng)險(xiǎn)，并且一旦發(fā)生信用事件或平臺運(yùn)營者卷款跑路的情形，投資者將血本無歸。因此，筆者認(rèn)為，為避免在平臺形成“資金池”，股權(quán)眾籌平臺必須嚴(yán)格遵循《指導(dǎo)意見》的規(guī)定，將籌集的資金交由第三方銀行賬戶托管。 最后，應(yīng)明確投資者的資格。出于控制投資風(fēng)險(xiǎn)的需要，外國很多眾籌平臺都會(huì)對投資者的資格作出一定的限制，以避免公眾因盲目投資而帶來巨大損失。在投資金額方面，《美國初創(chuàng)企業(yè)促進(jìn)法》要求年收入不足10萬美元的投資人的投資金額不能超過2 000美元或其年收入的5％，而年收入超過10萬美元的投資人，可以將其10％的收入用于投資，但是投資上限為10萬美元。[12]《英國眾籌監(jiān)管規(guī)則》要求，非成熟投資者（投資眾籌項(xiàng)目2個(gè)以下的投資人），其投資額不超過其凈資產(chǎn)（不含常住房產(chǎn)、養(yǎng)老保險(xiǎn)金）的10％，成熟投資者不受此限制。[13]然而，有學(xué)者認(rèn)為，我國股權(quán)眾籌的合理定位仍應(yīng)是多層次資本市場中的草根部分，其本來的功能之一就是降低投資者的門檻，豐富社會(huì)投資渠道，如果再給投資者設(shè)定投資門檻，那么股權(quán)眾籌的這一功能便無法得到充分發(fā)揮。[14]對此觀點(diǎn)，筆者不敢茍同。雖然股權(quán)眾籌的本來功能之一在于降低投資者的門檻，但這僅僅是降低門檻而絕非取消門檻。此外，設(shè)定合理的投資者門檻，不僅不會(huì)限縮投資渠道，相反可以使投資方向和要求更加明確，降低投資風(fēng)險(xiǎn)，增強(qiáng)投資者對股權(quán)眾籌的信任感并提高其投資的積極性，從而拓寬投資渠道。正因如此，《指導(dǎo)意見》明確規(guī)定：“投資者應(yīng)當(dāng)充分了解股權(quán)眾籌融資活動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)，具備相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)承受能力，進(jìn)行小額投資”。這是該意見對投資者主體資格、投資額度所作的導(dǎo)向性規(guī)定。由此可見，股權(quán)眾籌平臺應(yīng)當(dāng)對參與投資人設(shè)置一定的門檻。京東金融股權(quán)眾籌平臺采取的是投資人申請制，其官網(wǎng)首頁明確提示“申請成為合格投資人，才能查看融資項(xiàng)目”，[15]從而將一般訪客、過客攔截在外，也在一定程度上縮小了公開宣傳的范圍。筆者認(rèn)為，合格投資人一般應(yīng)根據(jù)投資者年收入水平、理財(cái)經(jīng)歷確定。每個(gè)投資者均需仔細(xì)閱讀股權(quán)眾籌風(fēng)險(xiǎn)提示及相關(guān)理財(cái)常識并答題，只有答題通過者才能最終具備投資者資格。此外，股權(quán)眾籌應(yīng)以“小額投資”為限，但何謂“小額”還有待進(jìn)一步明確。一般而言，可參考美國和英國關(guān)于“小額”的規(guī)定并結(jié)合我國現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)狀況確定。 2．刑法的相應(yīng)調(diào)整 當(dāng)相關(guān)行政法律法規(guī)已對股權(quán)眾籌作出較為完備的修改或規(guī)定后，刑法也應(yīng)當(dāng)作出相應(yīng)的調(diào)整，對于符合或者并未嚴(yán)重突破前置性規(guī)范中準(zhǔn)入門檻規(guī)定的股權(quán)眾籌行為，不能再以非法吸收公眾存款罪或擅自發(fā)行股票罪等罪名追究刑事責(zé)任，更不能將那些確因客觀因素而無法返還本金和股息的股權(quán)眾籌行為隨意認(rèn)定為集資詐騙罪。須特別指出的是，在我國現(xiàn)行法律制度框架內(nèi)，違反《證券法》、《公司法》等法律法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行非法集資的法律后果，往往是構(gòu)成非法吸收公眾存款罪或擅自發(fā)行股票罪，即這里違法與犯罪之間的銜接過于緊密，一旦行為違法就可能直接轉(zhuǎn)化為犯罪，而不存在任何緩沖的空間。正是由于缺少犯罪“緩沖帶”，當(dāng)股權(quán)眾籌活動(dòng)中出資股東突破200人或有限合伙突破50人的限制時(shí)，行為人的行為就會(huì)一下子構(gòu)成犯罪。應(yīng)當(dāng)看到，犯罪必須是嚴(yán)重的違法行為，對此，我們不能將違法與犯罪等同視之，并對二者適用相同的判斷和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建一個(gè)能夠適當(dāng)限制將股權(quán)眾籌行為輕易入罪的“緩沖帶”，這個(gè)“緩沖帶”的構(gòu)建可以通過對相關(guān)犯罪的限制適用來實(shí)現(xiàn)。 首先，應(yīng)限制擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的適用。根據(jù)1997年《刑法》第179條及《非法集資解釋》第6條的規(guī)定，如果互聯(lián)網(wǎng)金融股權(quán)眾籌活動(dòng)的發(fā)起人向社會(huì)不特定對象發(fā)行或者向特定對象發(fā)行股票累計(jì)超過200人，那么行為人的行為就涉嫌構(gòu)成擅自發(fā)行股票罪。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，截至2014年4月，全國有50多家私募股權(quán)企業(yè)涉嫌擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，涉案金額逾160億元，參與人數(shù)超過10萬人。[16]既然非公開進(jìn)行的私募股權(quán)活動(dòng)都有可能構(gòu)成擅自發(fā)行股票罪，那么按照我國現(xiàn)行刑法及司法解釋的規(guī)定，通過互聯(lián)網(wǎng)公開進(jìn)行股權(quán)融資活動(dòng)更有可能被納入刑法的打擊范圍。擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的規(guī)定實(shí)際上已經(jīng)影響到互聯(lián)網(wǎng)金融股權(quán)眾籌的發(fā)展。目前，為保障我國金融管理秩序的穩(wěn)定和金融市場的健康發(fā)展，規(guī)定擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券行為構(gòu)成犯罪確有其必要性，但是，我們也可以通過提高入罪門檻和減輕量刑等方法來對該罪的適用范圍作出限制。（1）在入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)上，鑒于互聯(lián)網(wǎng)金融股權(quán)眾籌行為的融資數(shù)額會(huì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于一般融資數(shù)額的基本情況，參照單位犯罪的犯罪數(shù)額一般是自然人犯罪的犯罪數(shù)額的5倍的標(biāo)準(zhǔn)來確立互聯(lián)網(wǎng)金融股權(quán)眾籌行為中的擅自發(fā)行股票罪的入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)較為合理。對此，我們可以2010年5月7日最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》[以下簡稱《追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》]第34條規(guī)定的追訴標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)，將該司法解釋規(guī)定的50萬元提高到250萬元；將發(fā)起人向社會(huì)不特定對象發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券累計(jì)超過30人的標(biāo)準(zhǔn)提高為超過150人；將不能及時(shí)清償或清退以及造成其他后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的情形作為入罪的必要條件，即必須是達(dá)到上述標(biāo)準(zhǔn)又具備上述情形的才能追究其刑事責(zé)任。（2）在量刑上，應(yīng)對因進(jìn)行股權(quán)眾籌而構(gòu)成犯罪者予以從寬處罰，即對涉嫌構(gòu)成擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的互聯(lián)網(wǎng)金融股權(quán)眾籌行為，應(yīng)盡量在3年以下判處刑罰且不并處罰金，并盡可能判處緩刑。 其次，應(yīng)調(diào)整和限縮非法吸收公眾存款罪的適用范圍，并在條件成熟時(shí)廢除該罪名。非法吸收公眾存款罪帶有一定程度的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩，在市場經(jīng)濟(jì)愈加繁榮發(fā)達(dá)的今天，該罪的存在會(huì)嚴(yán)重阻滯互聯(lián)網(wǎng)金融活動(dòng)的正常開展，并且廢除該罪也是利率市場化的必然要求和結(jié)果。[17]在非法吸收公眾存款罪被廢除前，作為權(quán)宜之計(jì)，刑事司法應(yīng)盡量提高非法吸收公眾存款罪的入罪門檻并盡量科處輕緩的刑罰。詳言之：（1）應(yīng)將非法吸收公眾存款罪構(gòu)成要件中的“集資款項(xiàng)用途”限定為用于貨幣、資本經(jīng)營或投資于證券、期貨、地產(chǎn)等高風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域。雖然所有的集資活動(dòng)或多或少都存在金融風(fēng)險(xiǎn)，但是集資人將集資款項(xiàng)用于實(shí)體生產(chǎn)經(jīng)營所引發(fā)的金融風(fēng)險(xiǎn)往往小于集資人將集資款項(xiàng)用于貨幣、資本經(jīng)營或用于投資證券、期貨、地產(chǎn)等高風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域所產(chǎn)生的金融風(fēng)險(xiǎn)。因此，我們完全可以將部分吸收公眾資金用于投資金融風(fēng)險(xiǎn)相對較低領(lǐng)域的行為排除在非法吸收公眾存款罪的適用范圍之外，即將非法吸收公眾存款罪構(gòu)成要件中“集資款項(xiàng)用途”通過司法解釋限定為用于貨幣、資本經(jīng)營或用于投資證券、期貨、地產(chǎn)等高風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域。（2）在入罪標(biāo)準(zhǔn)上，以《追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》第28條規(guī)定的追訴標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)，將互聯(lián)網(wǎng)金融股權(quán)眾籌行為中涉及的未經(jīng)批準(zhǔn)實(shí)施的吸收公眾存款行為的追訴標(biāo)準(zhǔn)由司法解釋規(guī)定的吸收存款數(shù)額20萬元提高到100萬元，單位犯罪的則由100萬元提高到500萬元；將吸收公眾存款30戶以上提高到150戶以上，單位犯罪的則由150戶提高到750戶以上；將給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在10萬元以上提高到50萬元以上，單位犯罪的則由50萬元提高到250萬元。此外，還應(yīng)將“造成惡劣社會(huì)影響”作為達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的行為構(gòu)成犯罪的必要條件。（3）在量刑上，對于涉嫌構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的互聯(lián)網(wǎng)金融股權(quán)眾籌行為，應(yīng)盡量在3年以下判處刑罰且不并處罰金，并盡可能判處緩刑。 最后，應(yīng)限制集資詐騙罪的適用范圍。對于那些在互聯(lián)網(wǎng)金融股權(quán)眾籌活動(dòng)中，以非法占有他人財(cái)物為目的，利用股權(quán)眾籌實(shí)施非法集資的行為，通過適用集資詐騙罪的規(guī)定予以嚴(yán)厲打擊無可厚非。但是，對集資詐騙罪主觀要件中的“以非法占有為目的”的認(rèn)定則必須慎之又慎，而不能武斷地進(jìn)行擴(kuò)張解釋，以免將一些因經(jīng)營失敗而無法歸還投資款的互聯(lián)網(wǎng)金融股權(quán)眾籌行為納入刑法的適用范圍。正是由于司法實(shí)踐中對“以非法占有為目的”的認(rèn)定較為寬松，才導(dǎo)致很多非法吸收公眾存款行為往往被認(rèn)定為集資詐騙犯罪。因此，通過對“以非法占有為目的”認(rèn)定的限制，可以有效限縮集資詐騙罪的適用范圍。對此，我們可以從集資款“無法返還”的原因和集資款用途的比例上作出限定，對于那些因經(jīng)營不善等客觀原因而無法返還眾籌款的，不應(yīng)認(rèn)定行為人非法占有眾籌款。此外，應(yīng)考查集資款用途的比例，即只有當(dāng)行為人將集資款用于個(gè)人消費(fèi)或揮霍的比例超過其用于投資或生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的比例時(shí)，才能考慮認(rèn)定其具有非法占有的目的。[18] 三、互聯(lián)網(wǎng)金融股權(quán)眾籌異化行為之司法認(rèn)定 股權(quán)眾籌異化行為，主要是指行為人借股權(quán)眾籌之名實(shí)施的違法犯罪行為以及行為人在開展股權(quán)眾籌活動(dòng)過程中實(shí)施的其他違法犯罪行為。根據(jù)我國刑法的相關(guān)規(guī)定，諸多異化的互聯(lián)網(wǎng)金融股權(quán)眾籌行為在很大程度上涉嫌犯罪，由于其既嚴(yán)重侵犯了我國的金融秩序，又侵害了廣大投資者的利益，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，因此，對于借股權(quán)眾籌之名行違法犯罪之實(shí)的行為，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)具備去偽存真的分辨能力；而對于在開展股權(quán)眾籌活動(dòng)過程中實(shí)施違法犯罪行為的，司法機(jī)關(guān)亦應(yīng)保持高度警惕，堅(jiān)決依法予以懲治，及時(shí)防范股權(quán)眾籌行為的異化，保障廣大投資者的利益。 （一）借股權(quán)眾籌之名行違法犯罪之實(shí)行為之司法認(rèn)定 筆者認(rèn)為，借股權(quán)眾籌之名行違法犯罪之實(shí)行為之司法認(rèn)定主要有以下3種情形。 1．借股權(quán)眾籌之名行集資詐騙之實(shí)行為之司法認(rèn)定 行為人以非法占有為目的，通過虛設(shè)項(xiàng)目、偽造企業(yè)信息、自建虛假股權(quán)眾籌平臺等手段向公眾開展“股權(quán)眾籌”活動(dòng)，騙取投資人資金然后跑路的行為完全符合集資詐騙罪的構(gòu)成要件。其中，如果行為人為實(shí)施集資詐騙行為采取的是自建虛假平臺的手段，根據(jù)《中華人民共和國刑法修正案（九）[以下簡稱《刑法修正案（九）》]第29條的規(guī)定，那么其行為還可能構(gòu)成“為違法犯罪設(shè)立網(wǎng)站、發(fā)布信息罪”。[19]股權(quán)眾籌平臺管理者若明知行為人實(shí)施集資詐騙行為仍為其包裝上線，一方面構(gòu)成集資詐騙罪的共犯，另一方面也符合《刑法修正案（九）》第29條關(guān)于“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助”的規(guī)定，此時(shí)可在集資詐騙罪（共犯）與“利用信息網(wǎng)絡(luò)為犯罪提供幫助罪”[20]中依照處罰較重的規(guī)定處罰。 2．借股權(quán)眾籌之名行非法吸收公眾存款罪之實(shí)行為之司法認(rèn)定 除實(shí)施集資詐騙犯罪外，行為人還可能借股權(quán)眾籌之名行非法吸收公眾存款罪之實(shí)，此時(shí)行為的主體既可以是融資者，也可以是股權(quán)眾籌平臺。若行為主體是融資者，則表現(xiàn)為融資者自稱開展股權(quán)眾籌活動(dòng)，但實(shí)際上卻向投資者允諾還本付息或者變相允諾還本付息、給付回報(bào)。例如，向投資者承諾項(xiàng)目在半年內(nèi)必然盈利，若到第7個(gè)月仍未盈利分紅則向投資者退還出資本息。該類行為的本質(zhì)是行為人通過互聯(lián)網(wǎng)以還本付息為回報(bào)底線向社會(huì)不特定對象集資。那么該種情形是否構(gòu)成非法吸收公眾存款罪？筆者認(rèn)為，對此應(yīng)當(dāng)視具體情況作具體分析。如果行為人的籌資行為是通過合法的第三方籌資平臺進(jìn)行的，并且確實(shí)將所籌資金用于發(fā)展實(shí)體經(jīng)濟(jì)，那么該行為模式實(shí)際上屬于已被監(jiān)管層綠燈放行的P2P融資模式，此時(shí)刑法不宜進(jìn)行干預(yù)；如果行為人并非通過第三方籌資平臺籌集資金，而是擅自融資，并且將其所融資金繼續(xù)投放于金融市場，那么對行為人的行為應(yīng)當(dāng)以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。股權(quán)眾籌平臺涉嫌非法吸收公眾存款表現(xiàn)為在并無明確投資項(xiàng)目的情況下，事先歸集投資者的資金，然后公開宣傳吸引項(xiàng)目上線，再對項(xiàng)目進(jìn)行投資，同時(shí)向投資者承諾由專業(yè)團(tuán)隊(duì)代為選擇投資項(xiàng)目，風(fēng)險(xiǎn)為零，至少還本付息。該類行為的實(shí)質(zhì)是將投資者對項(xiàng)目的直接投資轉(zhuǎn)變?yōu)橥顿Y者先投資平臺、再由平臺投資項(xiàng)目的間接投資，此時(shí)平臺發(fā)揮的不再是單純的中介職能，而是在從事資金自融，并且其還作出“零風(fēng)險(xiǎn)”、至少還本付息的承諾，完全符合非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件。 3．借股權(quán)眾籌之名行洗錢犯罪之實(shí)行為之司法認(rèn)定 除前述非法集資犯罪外，借股權(quán)眾籌之名行違法犯罪之實(shí)行為的其他表現(xiàn)形式還包括借股權(quán)眾籌之名行洗錢犯罪之實(shí)的行為，其具體表現(xiàn)如下：（1）融資者、股權(quán)眾籌平臺及第三方支付機(jī)構(gòu)直接幫助上游犯罪行為人進(jìn)行洗錢。毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的行為人，直接將犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，通過股權(quán)眾籌平臺投放于眾籌項(xiàng)目獲利或者通過收買融資者或股權(quán)眾籌平臺制造分紅的假象從而將錢“洗白”。若融資者、股權(quán)眾籌平臺及第三方支付機(jī)構(gòu)明知行為人實(shí)施上述行為而為其提供幫助或便利的，則構(gòu)成洗錢罪。（2）融資者、股權(quán)眾籌平臺及第三方支付機(jī)構(gòu)明知投資人為上游犯罪人洗錢而提供幫助或便利的行為。洗錢罪上游犯罪的行為人，通過其他投資人實(shí)施上述行為，融資者、股權(quán)眾籌平臺及第三方支付機(jī)構(gòu)明知投資人實(shí)施上述行為而為其提供幫助或便利的，與投資人構(gòu)成洗錢罪的共犯。 （二）在開展股權(quán)眾籌活動(dòng)過程中實(shí)施其他違法犯罪行為之司法認(rèn)定 除借股權(quán)眾籌之名行違法犯罪之實(shí)行為的“假眾籌”之外，真正開展股權(quán)眾籌活動(dòng)的相關(guān)主體還可能會(huì)在開展股權(quán)眾籌活動(dòng)過程中實(shí)施其他違法犯罪行為。對于這部分行為，構(gòu)成犯罪的應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，以便更好地規(guī)范股權(quán)眾籌行為。如前文所述，在開展股權(quán)眾籌活動(dòng)過程中最常見的違法犯罪行為主要有挪用資金罪、職務(wù)侵占罪、誘騙投資者買賣證券罪、侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪以及非法提供公民個(gè)人信息罪等犯罪。 1．在開展股權(quán)眾籌活動(dòng)時(shí)實(shí)施挪用資金行為之司法認(rèn)定 在有限合伙型股權(quán)眾籌模式中，投資者將投資款打入第三方支付機(jī)構(gòu)，第三方支付機(jī)構(gòu)根據(jù)股權(quán)眾籌平臺的指示對項(xiàng)目發(fā)起人進(jìn)行階段性放款，在此過程中可能會(huì)出現(xiàn)涉嫌挪用資金犯罪的風(fēng)險(xiǎn)，其具體表現(xiàn)為兩種情形：（1）項(xiàng)目發(fā)起人（普通合伙人）將所融資金挪作他用而未投放于項(xiàng)目；（2）第三方支付機(jī)構(gòu)在已向投資者收款、尚未向融資者放款期間擅自挪用投資者資金。前一種情形屬于普通合伙人擅自挪用合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)歸個(gè)人使用，合伙企業(yè)中執(zhí)行合伙事務(wù)的普通合伙人完全符合挪用資金罪中“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員”的主體要件，因此情節(jié)嚴(yán)重的可依照1997年《刑法》第272條的規(guī)定以挪用資金罪定罪處罰。在后一種情形中，第三方支付機(jī)構(gòu)是利用收款、放款的時(shí)間差挪用客戶的資金。對該種行為該如何定性？雖然第三方支付機(jī)構(gòu)挪用的是“客戶資金”而非“本單位資金”，但是1997年《刑法》第185條同時(shí)規(guī)定“商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用本單位或者客戶資金”的行為也可依照挪用資金罪定罪處罰。這里的問題是第三方支付機(jī)構(gòu)是否屬于“其他金融機(jī)構(gòu)”？筆者認(rèn)為，由于第三方支付模式屬于互聯(lián)網(wǎng)金融六大模式之一，支付業(yè)務(wù)亦屬于銀行業(yè)務(wù)的一種，目前商業(yè)銀行普遍與第三方支付機(jī)構(gòu)開展業(yè)務(wù)合作，建立業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)，甚至連征信系統(tǒng)也逐步開始共享，因此，無論是從機(jī)構(gòu)的本質(zhì)還是從未來的發(fā)展趨勢看，第三方支付機(jī)構(gòu)都應(yīng)當(dāng)屬于金融機(jī)構(gòu)的一種。第三方支付機(jī)構(gòu)中的工作人員利用職務(wù)便利挪用客戶資金的，可以按挪用資．金罪定罪處罰。 此外，有限合伙型模式之外的股權(quán)眾籌也可能存在融資者將所籌資金挪作他用的情況，此時(shí)融資者不再是以普通合伙人的身份挪用合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)，而是以企業(yè)名義將籌集的專項(xiàng)資金挪作他用。至于這種行為是否符合挪用資金罪“歸個(gè)人使用或者借貸給他人”的含義則值得探討。根據(jù)2000年7月20日最高人民法院《關(guān)于如何理解刑法第272條規(guī)定的“挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人”問題的批復(fù)》的規(guī)定，“歸個(gè)人使用或者借貸給他人”包括以下兩種情形：（1）挪用本單位資金歸本人或者其他自然人使用；（2）挪用人以個(gè)人名義將所挪用的資金借給其他自然人和單位使用。[21]筆者認(rèn)為，股權(quán)眾籌中的融資者將籌集的專項(xiàng)資金挪作他用是否構(gòu)成挪用資金罪應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況作具體的分析，關(guān)鍵要考查挪用資金的主體與挪用資金的用途：如果小微企業(yè)中的相關(guān)人員將資金供本人或者其他自然人使用，那么符合前述第一種情形，構(gòu)成挪用資金罪；如果小微企業(yè)中的相關(guān)人員以個(gè)人名義將資金供該小微企業(yè)之外的單位使用，那么符合前述第二種情形，也構(gòu)成挪用資金罪；如果小微企業(yè)的相關(guān)人員既未將資金供個(gè)人使用，也未將資金供該小微企業(yè)之外的其他單位使用，而是用于該小微企業(yè)的其他項(xiàng)目，那么不構(gòu)成挪用資金罪。 2．在開展股權(quán)眾籌活動(dòng)時(shí)實(shí)施職務(wù)侵占行為之司法認(rèn)定 有限合伙型股權(quán)眾籌還可能存在普通合伙人利用職務(wù)便利侵占合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)。由于有限合伙人不實(shí)際從事經(jīng)營活動(dòng)，融資者才是執(zhí)行事務(wù)合伙人，因此融資者有可能通過采用虛設(shè)支出、虛增成本等方式惡意侵占合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)，損害有限合伙人的利益�！逗匣锲髽I(yè)法》第96條規(guī)定：“合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)，或者合伙企業(yè)從業(yè)人員利用職務(wù)上的便利，將應(yīng)當(dāng)歸合伙企業(yè)的利益據(jù)為己有的，或者采取其他手段侵占合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將該利益和財(cái)產(chǎn)退還合伙企業(yè)；給合伙企業(yè)或者其他合伙人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。”筆者認(rèn)為，對于這類行為，在情節(jié)嚴(yán)重時(shí)，完全可以依據(jù)1997年《刑法》第27l條的規(guī)定以職務(wù)侵占罪定罪處罰。 3．在開展股權(quán)眾籌活動(dòng)時(shí)實(shí)施誘騙投資者買賣證券行為之司法認(rèn)定 在投資模式上，部分股權(quán)眾籌平臺會(huì)采取“領(lǐng)投+跟投”的做法。因?yàn)閺拇罅勘娀I項(xiàng)目中挑選出好項(xiàng)目并非易事，只有少數(shù)專業(yè)投資人才具備這種能力，并且投資后仍須持續(xù)關(guān)注企業(yè)動(dòng)態(tài)，即便企業(yè)發(fā)展順利，還需懂得如何在適當(dāng)時(shí)機(jī)以適當(dāng)?shù)姆绞酵顺�，而這些均非普通投資者能夠輕易做到的。因此，“領(lǐng)投+跟投”的做法被逐漸應(yīng)用到股權(quán)眾籌領(lǐng)域，即領(lǐng)投人由專業(yè)投資人擔(dān)任，跟投人將股東權(quán)益委托給領(lǐng)投人代為行使，跟投入僅保留分紅權(quán)、收益權(quán)。這種做法可能會(huì)面臨一種風(fēng)險(xiǎn)，即項(xiàng)目發(fā)起人為了籌得更多資金而買通或串通領(lǐng)投人對項(xiàng)目進(jìn)行夸大評價(jià)和宣傳，對投資者作出不實(shí)誘導(dǎo)，以致證券交易市場發(fā)生異常波動(dòng)，給投資者造成巨大損失。筆者認(rèn)為，在行為主體適格的情況下，對該行為可依據(jù)1997年《刑法》第181條第2款規(guī)定的誘騙投資者買賣證券罪定罪處罰。雖然該罪的犯罪對象是證券，但是股權(quán)眾籌中的股份完全可歸入證券的范圍。此外，誘騙投資者買賣證券罪的主體是“證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司的從業(yè)人員，證券業(yè)協(xié)會(huì)、期貨業(yè)協(xié)會(huì)或者證券期貨監(jiān)督管理部門的工作人員”，當(dāng)股權(quán)眾籌中的領(lǐng)投人為證券公司從業(yè)人員時(shí)，完全符合該罪的主體要件。而有些人雖系股權(quán)眾籌平臺的領(lǐng)投人，但因其并非證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司的從業(yè)人員，亦非證券業(yè)協(xié)會(huì)、期貨業(yè)協(xié)會(huì)或者證券期貨監(jiān)督管理部門的工作人員，因而即便其實(shí)施誘騙投資者買賣證券的行為，也不構(gòu)成誘騙投資者買賣證券罪。 4．在開展股權(quán)眾籌活動(dòng)時(shí)實(shí)施假冒注冊商標(biāo)等行為之司法認(rèn)定 股權(quán)眾籌項(xiàng)目發(fā)起人在宣傳項(xiàng)目時(shí)假冒他人注冊商標(biāo)或?qū)＠楣?jié)嚴(yán)重的可根據(jù)1997年《刑法》第213條規(guī)定的假冒注冊商標(biāo)罪、第216條規(guī)定的假冒專利罪追究其刑事責(zé)任。當(dāng)眾籌項(xiàng)目涉及電影拍攝、音樂作品制作，而項(xiàng)目發(fā)起人未經(jīng)著作權(quán)人許可在互聯(lián)網(wǎng)上復(fù)制發(fā)行他人的文字作品、音樂、電影、電視、錄像等作品的，還可能構(gòu)成1997年《刑法》第217條規(guī)定的侵犯著作權(quán)罪。此外，由于《刑法修正案（九）》已將出售、非法提供公民個(gè)人信息罪的主體由特殊主體擴(kuò)大到一般主體，因此，股權(quán)眾籌平臺與眾籌項(xiàng)目發(fā)起人如果“違反國家規(guī)定，將在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個(gè)人信息，出售或者提供給他人，情節(jié)嚴(yán)重的”，那么可按出售、非法提供公民個(gè)人信息罪定罪處罰。 四、結(jié)語 股權(quán)眾籌被稱為“真正具有互聯(lián)網(wǎng)基因”的金融事物，其打破了地域和空間的界限，讓資金流向最需要它的地方，讓每個(gè)有創(chuàng)意的普通人創(chuàng)造奇跡，這是對股權(quán)眾籌最通俗也是最激動(dòng)人心的詮釋。應(yīng)當(dāng)看到，在《指導(dǎo)意見》已為我國股權(quán)眾籌提供合法性依據(jù)的大背景下，股權(quán)眾籌徘徊于法律邊緣的時(shí)代將一去不復(fù)返，互聯(lián)網(wǎng)思維將以前所未有的廣度與深度影響我們的生活。在互聯(lián)網(wǎng)金融浪潮面前，法律（尤其是刑法）不應(yīng)成為扼殺互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新的“劊子手”，而應(yīng)成為促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新并防范互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險(xiǎn)的重要工具，這是互聯(lián)網(wǎng)金融時(shí)代最具意義的重大課題。當(dāng)然，我們也應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，刑法僅是社會(huì)的最后一道防線，僅是股權(quán)眾籌風(fēng)險(xiǎn)防范制度中的一環(huán)。欲徹底防范互聯(lián)網(wǎng)金融股權(quán)眾籌風(fēng)險(xiǎn)，還應(yīng)不斷健全和完善股權(quán)眾籌監(jiān)管制度，使之能夠最大限度地規(guī)制股權(quán)眾籌行為和保護(hù)投資者的利益。 【注釋】 [12]參見《美國初創(chuàng)企業(yè)促進(jìn)法》。 [13]轉(zhuǎn)引自何欣奕：《股權(quán)眾籌監(jiān)管制度的本土化法律思考———以股權(quán)眾籌平臺為中心的觀察》，《法律適用》2015年第3期。 [14]參見鐘維、王毅純：《中國式股權(quán)眾籌：法律規(guī)制與投資者保護(hù)》，《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第2期。 [15]參見《京東金融官網(wǎng)》。 [16]參見《眾籌與非法集資的區(qū)別》。 [17]參見劉憲權(quán)：《論互聯(lián)網(wǎng)金融刑法規(guī)制的“兩面性”》，《法學(xué)家》2014年第5期。 [18]參見劉憲權(quán)：《刑法嚴(yán)懲非法集資行為之反思》，《法商研究》2012年第4期。 [19]本罪名系筆者暫擬罪名。 [20]本罪名系筆者暫擬罪名。 [21]對于“歸個(gè)人使用”的理解，2010年5月7日最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第85條實(shí)際上是在2000年7月20日最高人民法院《關(guān)于如何理解刑法第272條規(guī)定的“挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人”問題的批復(fù)》的基礎(chǔ)上新增了一種情形：“個(gè)人決定以單位名義將本單位資金供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的”，即將單位挪用單位資金的行為也認(rèn)定為挪用資金罪，從而使挪用資金罪與挪用公款罪中“歸個(gè)人使用”的含義完全一致。但是，筆者并不贊同前述司法解釋的規(guī)定。挪用公款罪與挪用資金罪的犯罪對象并不相同，即前者是公款，后者是私款。由于對公款使用的限制要大于對私款使用的限制，因此挪用私款的行為并不一定都構(gòu)成犯罪�？梢�，前述司法解釋將挪用公款罪中的“單位供給單位”的行為強(qiáng)行套用于挪用資金罪似乎不妥。 |
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